Help! Ik heb een zieke medewerker aangenomen.

Weblogbericht | 22-01-2022 | O&P Rijk | Advocaten en Adviseurs Arbeidsrecht

Over de sollicitatie procedure

De sollicitatieprocedure noemen we juridisch ook wel een precontractuele fase. Er is nog geen arbeidsovereenkomst, maar tijdens de sollicitatieprocedure wordt gekeken of en met wie er een arbeidsovereenkomst zal worden gesloten. Tijdens de sollicitatieprocedure heb je als mogelijk toekomstig werknemer of werkgever je al volgens bepaalde normen (zoals goede trouw) te gedragen.  Werkgever mag er op vertrouwen dat de werknemer de juiste dingen heeft gezegd die van belang zijn voor het vervullen van de functie. Van de werkgever mag worden verwacht dat deze duidelijk is naar sollicitanten; de sollicitant moet er immers op mogen vertrouwen dat hij of zij 'kandidaat' is. Dit in verband met het opzeggen van een arbeidsovereenkomst bij de huidige werkgever.

Fases sollicitatieprocedure

De sollicitatieprocedure is ingedeeld in drie fases:

1. Werving: de werkgever maakt bekend een vacature te hebben waarop kan worden gesolliciteerd.
2. Selectie: hier worden mensen uitgenodigd voor gesprekken en eventuele psychologische of medische testen gedaan.
3. Aangaan van de arbeidsovereenkomst: In deze fase wordt de keuze voor een bepaalde kandidaat gemaakt, waarin eventueel (nog) wordt onderhandeld over de arbeidsvoorwaarden en waarin beide partijen de arbeidsovereenkomst ondertekenen. Er is dan zogezegd wilsovereenstemming.

Wat mag je tijdens de sollicitatieprocedure wel en niet vragen?

Uitgangspunt is dat je niet naar iemands medische toestand mag vragen. Langere tijd geleden werd een potentieel nieuwe medewerker in de laatste fase van de sollicitatieprocedure langs de bedrijfsarts gestuurd, maar dit is niet meer het geval. Volgens de Wet medische keuringen mag nu alleen nog worden gekeurd als voor de functie bijzondere eisen op het gebied van de medische geschiktheid worden gesteld. Keuringen worden beperkt tot het doel waarvoor ze worden verricht en keuringsgegevens mogen alleen worden gebruikt voor het doel waarvoor zij zijn verkregen. Verder bepaalt de wet dat voor specifieke beroepen wel dat een medische keuring is toegestaan, bijvoorbeeld voor piloten.    

Privacy en het stellen van medische vragen

In principe mag je tijdens de sollicitatieprocedure geen vragen stellen over de medische gezondheid van de kandidaat. Eigenlijk is het iets anders: de kandidaat hoeft op vragen over de medische gezondheid geen antwoord te geven. Dit is gestoeld op artikel 10 van de Grondwet waarin het recht op privacy is geregeld. In werkelijkheid ligt dit genuanceerder. 

Al in de jaren ’80 is in jurisprudentie bepaald dat het verzwijgen van een kwaal bij de sollicitatie, ondanks het ontbreken van een daarop gerichte vraag, een dringende reden voor ontslag op staande voet kan opleveren. Dit is het geval als de werknemer bij de sollicitatie wist of moest begrijpen dat hij vanwege die kwaal ongeschikt is voor de betrekking.

Een goed voorbeeld is een docent die eerder opgetreden overspannenheid had verzwegen, op staande voet kon worden ontslagen. Betrokkene wist dat de functie belastend was, hij was in het verleden langdurig overspannen geweest en hiervoor onder behandeling. Bovendien was betrokkene bekend met de wens tot het aantrekken van een stressbestendige docent.

Een ander voorbeeld betreft een bloemenverkoopster die al vanaf de jeugd heup- en rugklachten had. Ze had een baan bij een tuincentrum opgezegd en was als verkoopster in een bloemenzaak gaan werken. Toen zij zich na enkele dagen ziekmeldde, oordeelde de rechter dat zij geen recht had op loondoorbetaling.

Als laatste het voorbeeld van iemand die een tijdelijke arbeidsovereenkomst van een half jaar had met een maand proeftijd. Na ruim een maand meldde de medewerker zich ziek vanwege zware burn out en slaap-apneu. De werkgever vond dat de medewerker deze zaken bij het sollicitatiegesprek had moeten melden. Voor deze functie was betrokkene zzp-er en werkgever vond het vreemd dat betrokkene zich net na de proeftijd ziek had gemeld. De werkgever vond dat er strijd was met goede trouw. De rechter dacht daar anders over. Slaap-apneu is geen medische toestand die je had moeten melden. Ook had de rechter niet de idee dat er tijdens de sollicitatieprocedure sprake was van een zware burn out. Natuurlijk had de werkgever in de sollicitatieprocedure er ook niet concreet naar kunnen vragen; wel had de werkgever bij de ziekmelding van de medewerker een bedrijfsarts moeten inschakelen om vast te stellen of de slaap-apneu en burn out relevante belemmeringen voor de functie hadden kunnen zijn die de medewerker had moeten melden.

Tot slot

Iedereen weet het wel, maar wat je ook niet mag vragen, is of de sollicitant zwanger is. Deze vraag mag je niet stellen omdat dit discriminatie op grond van geslacht oplevert.

Conclusie

Het aannemen van een zieke medewerker is eigenlijk niet te voorkomen. Wel kun je stellen dat als iemand gebreken heeft die in de weg staan van het goed kunnen uitoefenen van de functie, hier gevolgen aan te verbinden zijn, zoals loon stopzetten of eventueel ontslag.

Advies en informatie

Mocht je met een dergelijke situatie te maken hebben dan staan de adviseurs van UBR|Advocaten en Adviseurs Arbeidsrecht altijd voor je klaar met advies en ondersteuning. 

Specifieke vragen kan je ook stellen aan het Kennispunt Sociale Zekerheid via: PostbusSocialeZekerheid@minbzk.nl.