Schijnzelfstandigheid aangepakt

Weblogbericht | 25-10-2023 | O&P Rijk | Advocaten en Adviseurs Arbeidsrecht

Het aantal zzp’ers is de laatste jaren enorm toegenomen, het zijn er inmiddels ruim 1,2 miljoen. Voor veel mensen lonkt een bestaan als zelfstandige. Het geeft vrijheid en is financieel aantrekkelijk; de zzp’er heeft vanwege allerlei fiscale voordelen vaak een aanzienlijk hoger inkomen dan een werknemer die hetzelfde werk in loondienst verricht. 

Voor een werkgever (lees: opdrachtgever) is het eveneens aantrekkelijk om met een zzp’er te werken. De zzp’er heeft geen ontslagbescherming, dus de samenwerking kan eenvoudig worden beëindigd. Dit geeft de werkgever flexibiliteit. Ook hoeft de werkgever geen loon door te betalen bij bijvoorbeeld ziekte of vakantie.

Ongewenste gevolgen

De praktijk leert dat veel werkgevers om deze redenen graag zzp’ers inzetten. Dit is geen probleem als zij de zzp’ers een redelijk uurtarief betalen. Helaas is dit niet altijd het geval. Zo komt het voor dat een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt, te horen krijgt dat hij deze werkzaamheden slechts kan voortzetten onder de voorwaarde dat hij dit voortaan gaat doen als zzp’er. 

Deze zzp’er heeft een slechte onderhandelingspositie en ziet zich gedwongen om akkoord te gaan met een laag uurtarief. Van dit uurtarief kan hij geen pensioen opbouwen en zich evenmin laten verzekeren tegen inkomensverlies bij ziekte. Dit is ongewenst, mede nu de gevolgen vaak op de overheid worden afgewenteld. Zo kan de zzp’er een bijstandsuitkering aanvragen als hij tijdens ziekte geen inkomsten heeft.  

De zzp’er in dit voorbeeld is een zogenoemde schijnzelfstandige. In feite is hij geen ondernemer - alleen op papier. Hij heeft ook niet bewust gekozen voor het ondernemerschap, maar wilde gewoon werkzaam blijven bij zijn werkgever. Dit kon alleen als hij zich zou inschrijven als zzp’er. 

Uit de praktijk blijkt dat schijnzelfstandigheid niet eenvoudig kan worden tegengegaan. Het beginsel van contractsvrijheid betekent immers dat partijen vrij zijn om af te spreken wat zij willen. 

Criteria arbeidsovereenkomst

Kunnen partijen beschermende bepalingen van het arbeidsrecht dan zomaar ‘wegcontracteren’? Dit is niet het geval. De Hoge Raad heeft onlangs bepaald dat de bedoeling van partijen niet langer relevant is bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een overeenkomst van opdracht (deze overeenkomst wordt met de zzp’er gesloten) of een arbeidsovereenkomst. Dat partijen op schrift zetten dat zij beogen geen arbeidsovereenkomst aan te gaan is daarom niet relevant. Doorslaggevend is of wordt voldaan aan de criteria die gelden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst, te weten:

• het onder gezag van de werkgever;
• arbeid verrichten;
• tegen betaling van loon. 

Het onderscheidende criterium is met name het bestaan van een gezagsverhouding (een zzp’er verricht namelijk ook arbeid en ontvangt daarvoor een geldelijke vergoeding). Probleem met dit gezagscriterium is dat het in de praktijk lastig te bepalen is of hieraan wordt voldaan. In de huidige tijd verrichten veel werknemers de arbeid in grote mate zelfstandig; er is niet een leidinggevende die voortdurend dictaten uitdeelt.  

Wetsvoorstel

Om die reden heeft het kabinet onlangs een wetsvoorstel ingediend, dat duidelijker moeten maken wanneer sprake is van een gezagsverhouding. Dit is het geval als:

1. de arbeid wordt verricht onder werkinhoudelijke aansturing door de werkgever;
2. de arbeid of de werknemer organisatorisch is ingebed in de organisatie van de werkgever; 
3. de werknemer de arbeid niet voor eigen rekening en risico verricht. 

Naast de verduidelijking van het gezagscriterium introduceert het kabinet een zogenoemd rechtsvermoeden. Als tegen een beloning van niet meer dan € 32,24 per uur arbeid wordt verricht, wordt vermoed sprake te zijn van een arbeidsovereenkomst. 

Als dit wetsvoorstel wordt aangenomen, leidt dit ertoe dat veel van de huidige zzp’ers feitelijk werknemer zijn. Dit heeft verstrekkende gevolgen, aangezien deze herkwalificatie terugwerkende kracht heeft. De zzp’er moet dan ten onrechte genoten fiscale voordelen terugbetalen een de fiscus. De werkgever zal op zijn beurt forse pensioenstortingen moeten doen, aangezien de hergekwalificeerde zzp’er daar als werknemer met terugwerkende kracht recht op heeft.

Tot slot

Het wetsvoorstel zal ongetwijfeld tot veel debat leiden en waarschijnlijk op tal van punten nog worden aangepast. Toch is het goed dat het kabinet schijnzelfstandigheid wil aanpakken. Wij blijven de ontwikkelingen rondom dit wetsvoorstel uiteraard volgen en zullen jullie via weblogs op deze website hiervan op de hoogte houden.  

Heb je nu al een brandende vraag over dit onderwerp? Je huisjurist beantwoordt hem graag!