De tijdelijke arbeidsovereenkomst om de geschiktheid te beoordelen

Weblogbericht | 23-03-2023 | O&P Rijk | Advocaten en Adviseurs Arbeidsrecht

Hoewel in het ‘normale’ arbeidsrecht een arbeidsovereenkomst vast óf tijdelijk is, hebben wij in onze CAO bijzondere afspraken gemaakt. We hebben afgesproken dat er een reden moet zijn om een tijdelijke arbeidsovereenkomst te sluiten én hebben bij sommige redenen de maximale duur van zo’n tijdelijke overeenkomst ook nog eens beperkt. 

Concreet kunnen we een tijdelijke arbeidsovereenkomst sluiten om de geschiktheid van een medewerker te beoordelen voor maximaal twaalf maanden. Na – maximaal – dat jaar krijgt de medewerker een vaste arbeidsovereenkomst aangeboden of eindigt zijn arbeidsovereenkomst. Dat einde van de arbeidsovereenkomst is van rechtswege, oftewel automatisch. Als geen arbeidsovereenkomst wordt aangeboden voor onbepaalde tijd, eindigt de arbeidsovereenkomst dus vanzelf.

De zaak

In de procedure bij de kantonrechter verzocht een medewerker van De Staat van wie de tijdelijke arbeidsovereenkomst van rechtswege was geëindigd, de kantonrechter te oordelen dat hij een vaste arbeidsovereenkomst moest krijgen. Ook met deze medewerker was een tijdelijke arbeidsovereenkomst om de geschiktheid te beoordelen overeengekomen. De medewerker was van oordeel dat hij onvoldoende kans had gekregen om verbeteringen te laten zien en vond dat hij recht had op een vaste arbeidsovereenkomst. Overigens had hij deze zaak eerder voorgelegd aan de Geschillencommissie, die vond dat de werkgever hem geen vaste arbeidsovereenkomst kon onthouden. Kort gezegd, omdat er onvoldoende dossier was. Gesteund door dit oordeel van de Geschillencommissie – dat niet is overgenomen door de werkgever – heeft de werknemer een verzoek om een vast dienstverband bij de kantonrechter neergelegd.

Het standpunt van de werkgever en het oordeel van de kantonrechter

De werkgever vond dat de arbeidsovereenkomst terecht was geëindigd en heeft dit standpunt ook verdedigd bij de kantonrechter. Gesteund door eerdere uitspraken van kantonrechters en het Hof in Den Haag stelde de werkgever dat:

• De werkgever beoordeelt of hij een werknemer geschikt vindt voor een functie. Deze beoordeling behoort tot de beoordelingsvrijheid van de werkgever;
• De kantonrechter kan slechts marginaal toetsen, hij mag niet te ver ingrijpen in de beoordelingsvrijheid van de werkgever;
• Het toetsingskader dat geldt is niet dat de medewerker óngeschikt moet worden bevonden voor de functie (zoals bij een ontslag wegens disfunctioneren) maar uitsluitend de vraag of de werkgever vindt dat de werknemer (voldoende) goed genoeg functioneert voor een vaste arbeidsovereenkomst;
• In dit geval heeft de werkgever in redelijkheid tot het oordeel kunnen komen dat de werknemer niet geschikt was. Een verbetertraject of iets dergelijks was in dit geval niet aan de orde, en had ook niet aangeboden hoeven worden.

De kantonrechter gaat mee in het standpunt van de werkgever, ook al vindt ze dat het dossier misschien geen schoonheidsprijs verdient. De kantonrechter is zich er bewust van dat hij slechts marginaal kan toetsen. 

Tips voor de praktijk

Uit de hierboven besproken uitspraak kan worden afgeleid dat het aan de werkgever is om te beoordelen of een medewerker geschikt is. Dat brengt ons naar een paar tips voor de praktijk. Als je een tijdelijke arbeidsovereenkomst om de geschiktheid te beoordelen met je medewerker sluit, let dan op:

1. De mogelijkheid om een tijdelijke arbeidsovereenkomst om de geschiktheid te beoordelen te sluiten is in onze CAO Rijk begrensd tot maximaal 12 maanden;
2. Bij de formulering van de reden voor het tijdelijke dienstverband houd je je aan de formulering in de CAO Rijk en de modelarbeidsovereenkomst. Doe geen extra toezeggingen; de cao-tekst in combinatie met hetgeen in het model staat, is voldoende;
3. Het getuigt van goed werkgeverschap als je de medewerker op tijd duidelijkheid verschaft over zijn geschiktheid voor de functie. Dit doe je het liefst ruim voor het einde van de arbeidsovereenkomst, zodat de medewerker aan het einde van zijn arbeidsovereenkomst niet verrast wordt;
4. Het maken van duidelijke afspraken over de invulling van de functie én daar ook op sturen helpt om duidelijk te krijgen of een medewerker geschikt is. Bij voorkeur spreek je met de medewerker af om tussentijds te evalueren, bijvoorbeeld door al een p-gesprek in te plannen om te bespreken hoe het er na zes maanden voorstaat;
5. De werkgever heeft de vrijheid om te beoordelen of hij een werknemer geschikt vindt voor een vaste arbeidsovereenkomst. Ook als het dossier mager is, is dat geen reden een medewerker waar je niet tevreden over bent, een vaste arbeidsovereenkomst aan te bieden;
6. Als een medewerker geen vast dienstverband aangeboden krijgt, kan hij naar de kantonrechter om een vast dienstverband te verzoeken. De kantonrechter toetst echter marginaal. Dat betekent dat hij alleen zal kijken of er door de werkgever gehandeld is in strijd met de norm van goed werkgeverschap. Daar zal niet snel sprake van zijn;
7. Het toetsingskader van de kantonrechter bij een einde van een tijdelijke arbeidsovereenkomst is écht anders dan bij bijvoorbeeld een ontslag wegens disfunctioneren. Daar zitten eisen aan zoals het aanbieden van een verbetertraject en dat is bij een tijdelijke arbeidsovereenkomst geen vereiste;
8. Wanneer móet je een medewerker dan wel een vaste arbeidsovereenkomst bieden? Dat is natuurlijk als de medewerker duidelijk heeft laten zien dat hij geschikt is en/of als je de medewerker hebt meegedeeld dat hij ‘gebakken zit’ en zijn vaste arbeidsovereenkomst krijgt;
9. Het niet kunnen beoordelen van de medewerker vanwege afwezigheid in het eerste jaar is géén reden om de arbeidsovereenkomst niet te verlengen. De cao zegt: in dat geval wórdt uw arbeidsovereenkomst verlengd met de duur van uw afwezigheid;

Bij twijfel

Twijfel je om een medewerker een vaste arbeidsovereenkomst aan te bieden? Overleg dan altijd met je huisjurist van AAA.