Wezen gaat voor schijn(zelfstandigheid)

Weblogbericht | 21-02-2025 | O&P Rijk | Advocaten en Adviseurs Arbeidsrecht

De arbeidsovereenkomst

Tussen werkgever en werknemer bestaat volgens het arbeidsrecht een arbeidsovereenkomst als wordt voldaan aan de volgende criteria:

• Arbeid
• Loon
• In dienst van (gezagsverhouding)

Als deze drie aanwezig zijn dan is in een arbeidsverhouding sprake van een arbeidsovereenkomst, ook al noemen partijen het contract anders, bijvoorbeeld een opdrachtovereenkomst. In zo’n geval kan sprake zijn van 'schijnzelfstandigheid' zonder dat de partijen dit weten of willen weten.

Dit overkwam ook maaltijdenbezorgingsbedrijf Deliveroo, waar bezorgers voor elke maaltijdbezorging digitaal als zelfstandige gecontracteerd werden. De Hoge Raad stelde vast dat hier toch sprake was van een arbeidsovereenkomst. De bedoeling van partijen om telkens een opdrachtovereenkomst te sluiten speelde daarbij wel een rol maar alleen bij het beoordelen welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Zodra dit in kaart is gebracht, kan worden beoordeeld of die overeenkomst de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst (de zogenoemde kwalificatie).

Bij deze beoordeling kan gebruik worden gemaakt van een aantal gezichtspunten die de Hoge Raad heeft geformuleerd:

• Aard en duur van de werkzaamheden
• Manier waarop werkzaamheden en werktijden zijn bepaald
• Mate waarin de werkzaamheden en de opdrachtnemer onderdeel zijn van de organisatie van de opdrachtgever (inbedding)
• Wel of geen verplichting om het werk persoonlijk uit te voeren
• Manier waarop de afspraken tot stand zijn gekomen
• Manier waarop de beloning is bepaald en wordt uitbetaald
• Hoogte beloning
• Mate waarin de opdrachtnemer bij de opdracht commercieel risico loopt
• Mate waarin de opdrachtnemer zich als ondernemer gedraagt of kan gedragen.

Het gewicht dat toekomt aan een contractueel beding bij beantwoording van de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, hangt mede af van de mate waarin dat beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die de werkzaamheden verricht. 

Vers van de pers: op 21 februari 2025 deed de Hoge Raad de Uber-uitspraak. Waar eerst nog werd gedacht dat er pas een weging van het gezichtspunt ‘persoonlijk ondernemerschap’ aan de orde was als de andere gezichtspunten geen uitsluitsel geven, heeft de Hoge Raad anders geoordeeld. “bij beoordeling of sprake is van arbeidsovereenkomst geldt geen rangorde tussen de mee te wegen omstandigheden, waaronder eventueel ‘ondernemerschap’ van de werkende.” Concreet gevolg van deze uitspraak is dat er een situatie kan zijn dat twee zelfstandigen precies hetzelfde doen bij een opdrachtgever, maar dat de één wel als werknemer zal worden aangemerkt, terwijl dat bij de ander niet zo is omdat hij zich meer als ondernemer profileert/gedraagt. Of deze uitspraak gevolgen gaat hebben voor de nieuwe wetgeving rond schijnzelfstandigheid (we schreven eerder over de Wet VBAR) moeten we afwachten, maar wij verwachten van wel! 

Tussenkomst van een derde partij

De drie criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst en de nadere Deliveroo-gezichtspunten van de Hoge Raad bepalen dus of een contract (toch) een arbeidsoverkomst is en of er (mogelijk) sprake is van schijnzelfstandigheid. Let wel: dan moet er wel een contract zijn! De Hoge Raad heeft namelijk ook uitgemaakt dat zonder contract met de arbeidskracht zelf, je in beginsel niet toekomt aan de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst . Het komt namelijk vaak voor dat iemand met tussenkomst van een derde-partij tewerk wordt gesteld. De inlener heeft dan wel een contract met die uitlenende derde-partij voor de inhuur van de arbeidskracht, maar niet met die arbeidskracht zelf (de arbeidskracht contracteert dan met de uitlener). Nu tussen de inlener en arbeidskracht überhaupt geen contract is gesloten, kom je niet toe aan het kwalificatievraagstuk (kwalificeert dit contract als een overeenkomst van opdracht of een arbeidsovereenkomst?). Voor het bestaan van een contract is overigens voldoende als uit alle feiten en omstandigheden blijkt dat partijen zich tot elkaar verbonden hebben (een schriftelijke overeenkomst is dus niet noodzakelijk).

Bijzondere omstandigheden kunnen overigens wel tot een uitzondering leiden op de regel van 'geen contract, geen arbeidsovereenkomst':

• Een derde-partij (b.v. payrollbedrijf) is er (op het laatste moment) 'tussengeschoven', louter om formeel werkgeverschap te ontlopen
• Zeer langdurige uitzending
• Misbruik van de ketenregeling
• Bijzondere wetgeving die eist dat werknemers rechtstreeks in dienst zijn

In deze gevallen wordt dus zelfs zonder rechtstreekse contractering toegekomen aan het kwalificatievraagstuk en kan toch beoordeeld worden of sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Dit alles neemt niet weg dat er bij een driehoeksverhouding (inlener, uitlener, arbeidskracht) ook sprake kan zijn van schijnzelfstandigheid, in de relatie tussen de uitlener en de arbeidskracht. Dit is het geval als tussen de uitlener en de arbeidskracht een overeenkomst van opdracht is gesloten, maar hun arbeidsverhouding kwalificeert als een arbeidsovereenkomst. Dan is de uitlener (payroll)werkgever en de arbeidskracht werknemer (veelal uitzendkracht).

Politieke verantwoordelijkheid

Door als inlener een arbeidskracht in te huren via tussenkomst van een derde (de uitlener) beperk je het risico dat je als werkgever wordt aangemerkt. Als overheidswerkgever heb je echter ook een (politieke) verantwoordelijkheid om -ook niet via het inlenen van arbeidskrachten na tussenkomst van een derde - mee te werken aan het bestaan en voortduren van schijnzelfstandigheid. Onlangs is in de Tweede Kamer de motie Boon aangenomen waarin is verzocht om alles in het werk te stellen dat er geen schijnzelfstandigen meer werkzaam zijn binnen de Rijksdienst (ook niet via tussenkomst van derden) en de Tweede Kamer periodiek te informeren over de voortgang.

Ook BZK benadrukt in de circulaire bij de aanpak van schijnzelfstandigheid de voorbeeldfunctie van de Rijksoverheid. Een en ander zal niet zonder slag of stoot te realiseren zijn. Veel uitvoeringsprocessen bij de Rijksdienst zijn nog afhankelijk van externe inhuur, al dan niet via een derde partij, waarbij schijnzelfstandigheid niet valt uit te sluiten. Op de korte termijn kunnen zich hier dilemma’s aandienen over de voortgang van overheidsdienstverlening aan de burger. Immers, moeten schijnconstructies ook worden beëindigd als de dienstverlening daardoor vastloopt en cruciale overheidstaken niet meer kunnen worden uitgevoerd? Van belang is om centraal in de organisatie hiervoor (politieke) eindverantwoordelijkheid te beleggen.

De Belastingdienst en schijnzelfstandigheid

Het bestaan en voortbestaan van schijnzelfstandigheid wordt voornamelijk langs arbeidsrechtelijke criteria vastgesteld, maar vooral via fiscale weg gehandhaafd met de Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (wet DBA). Tot dusver is de handhaving op schijnzelfstandigheid achterwege gebleven, maar per 1 januari 2025 is de Belastingdienst gaan controleren of zzp’ers echt als zelfstandige werkzaam zijn of dat er sprake is van schijnzelfstandigheid. De Belastingdienst gaat daarbij uit van de arbeidsrechtelijke criteria of een opdrachtovereenkomst van een zzp-er zich mogelijk als arbeidsovereenkomst kwalificeert. Is dat het geval dan zijn werkgeversverplichtingen voor afdracht van loonbelasting en sociale premies aan de orde.

In 2025 worden er bij de handhaving nog geen boetes opgelegd aan werkgevers van schijnzelfstandigen. Wel kan de handhaving leiden tot een correctieverplichting en naheffingen (met een beperkte terugwerkende kracht tot 1 januari 2025). De handhaving richt zich op werkgevers van schijnzelfstandigen. Bij tussenkomst van een derde partij is dat dus in beginsel die uitlener die zich als werkgever kwalificeert.

Bij het bepalen van schijnzelfstandigheid en de handhaving van de wet DBA, zijn arbeidsrechtelijke criteria bepalend.